552/2021-134990(2)
АРБИТРАЖНЫЙ СУД САРАТОВСКОЙ ОБЛАСТИ
410002, г. Саратов, ул. Бабушкин взвоз, д. 1; тел/ факс: (8452) 98-39-39;
http://www.saratov.arbitr.ru; e-mail: info@saratov.arbitr.ru
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е

город Саратов                                                        29 июня 2021 года
Дело № А57-6346/2021
Резолютивная часть решения оглашена 22 июня 2021 года
Полный текст решения изготовлен 29 июня 2021 года

  Арбитражный суд Саратовской области в составе судьи Ю.П. Огнищевой, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания М.В Сальниковой, рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению АО «__ Банк».

    Заинтересованные лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области ФИО1

о признании недействительным решения Саратовского УФАС России от 29.12.2020г. (полный текст – 20.01.2021г.) и предписания от 29.12.2020г. в отношении АО «__ Банк» по признакам нарушения положения ч.1 ст.18, ч.3 ст.28 и ч.7 ст.5 Закона «О рекламе» о взыскании расходов по оплате государственной пошлины

при участии:
от УФАС по Саратовской области – Соловьев Е.Е., по доверенности от 25.01.2021г., диплом о ВЮО обозревался ФИО лично, паспорт обозревался

у с т а н о в и л:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось АО «__ Банк» с вышеуказанным заявлением.
  Представитель заявителя ходатайствовал о рассмотрении дела без участия.
  УФАС по Саратовской области просит в удовлетворении заявленных требований отказать по основаниям, изложенным в отзыве.
 Сухов Сергей Александрович поддерживает позицию антимонопольного органа, просит в удовлетворении заявленных требований отказать по основаниям, изложенным в отзыве.
  Как следует из поданного заявления и материалов дела, в адрес Саратовского УФАС России поступило заявление гр. ФИО (далее - Заявитель) о нарушении АО «Банк» (далее - Ответчик) законодательства Российской Федерации о рекламе.
Из заявления следует, что 20.08.2020 в 14:09 Заявителем без его предварительного согласия на личный номер мобильного телефона +7917981**** от буквенного отправителя SМР_ВАNК было получено СМС-сообщение, содержащее рекламу кредитных продуктов АО «__ Банк», следующего содержания: «Сергей Александрович; кредит наличными от 7,5% до 3 млн. руб. Сроки акции ограничены. 88005552555 АО __ Банк. Не оферта».
В заявлении указывается, что п. 4.3 документа «Информация об условиях предоставления, использования и возврата потребительских кредитов АО «__ Банк» на 13.08.2020, размещенного на странице http://new.smpbank.ru/tariffs/detail/304, установлены следующие условия выдачи рекламируемого кредита по ставке 7,5% годовых:
1) Кредит может быть выдан только клиентам, имеющим действующий кредитный договор и/или погашенный потребительский и/или ипотечный кредит в АО «__-Банк», у которых кредитная история соответствует требованиям, описанным в Приложении №5 к программе потребительского кредитования «Потребительский кредит»
2) Минимальная сумма кредита - 650 000 руб. (включительно);
3) Срок кредитования - от 13 до 36 месяцев (кратно месяцу);
4) При запрете заемщиком уступки прав требования по кредитному договору , размер процентной ставки увеличивается на 1 процентный пункт;
5) Для заемщика является обязательным присоединение к программе «Финансовая защита» (http://new.smpbank.ru/ fin-protection), предполагающей присоединение к коллективному договору страхования.
6) Условия не распространяются на клиентов, относящихся к сегменту «Пенсионеры».
 К заявлению приложены документы, подтверждающие факт распространения рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством СМС-сообщений; информация об условиях предоставления, использования и возврата потребительских кредитов АО «__ Банк» на - 13.08.2020, размещенная на странице http://new.smpbank.ru/tariffs/detail/304, примерная копия договора потребительского кредита, предоставляемого АО «__-Банк».
 Из Заявления следует, что получение кредита по ставке 7,5 % годовых возможно только для клиентов с положительной кредитной историей, не являющихся пенсионерами, на сумму не менее 650000 рублей, только при условии несения заемщиком дополнительных расходов на подключение к программе «финансовая защита», а также при отказе заемщика от своего права запретить уступку требований по кредитному договору. По мнению Заявителя указанные действия АО «__ -Банк» нарушают ч. 1 ст. 18 ч. 7 ст. 5, п. 2 ч. 2 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).
 По информации ПАО «МТС», общество не формировало и не согласовывало ни сам текст рекламного сообщения «Сергей Александрович, кредит наличными от 7,5% до 3 млн.руб. Сроки акции ограничены. 88005552555 АО __ Банк. Не оферта», ни список их рассылки, не предпринимало никаких действий, направленных на организацию распространения рекламы, в том числе не совершало самостоятельно на вышеуказанный абонентский номер рассылку СМС-сообщения такого характера.
 ПАО «МТС» (исх. п/2-06/008би от 21.09.2020) указывает, что между ПАО «МТС» и ООО «СМС-Трафик» заключен договор №б/н от 12.12.2017 (далее- договор) на оказание услуг по СМС - рассылке, в соответствии с п. 2.1 которого Оператор (ПАО «МТС») оказывает Заказчику рассылки (ООО «СМС-Трафик») услуги по СМС - рассылке, а Заказчик рассылки обязуется оплачивать указанные услуги. Указанный договор является договором оказания услуг связи, заключен между Оператором связи и Заказчиком рассылки в соответствии с требованиями ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» и не предусматривает распространение/ доведение рекламы до потребителя.
 По информации АО «__ Банк» Заявителю было направлено СМС-сообщение следующего содержания: «Сергей Александрович, кредит наличными от 7,5% до 3 млн. руб. Сроки акции ограничены. 88005552555 АО __ Банк. Не. оферта». В тексте данного СМС сообщения о проводимой Банком акции в рамках кредитного продукта содержится информация о начальной процентной ставке (от 7,5%) и максимальной сумме кредита (до 3 млн. руб.), а также данные Банка отправителя с номером телефона для возможности подробной консультации работниками Банка заинтересованных лиц об условии акции. В СМС-сообщении содержится уведомление о том, что рассылка не является офертой.
 АО «__ Банк», указывает, что Банк вправе выбрать форму, способ и средства информирования клиентов об условиях акции по кредитному продукту. Текст направленного Банком СМС-сообщения, с учетом требований Закона о рекламе, не искажает смысл информации, и не вводит в заблуждение потребителей, так как носит информативный характер.
 С учетом невозможности указания в СМС-сообщений текста, содержащего все условия, влияющие на стоимость кредита, вследствие требований операторов связи к формату таких сообщений (в виде ограничения по знакам), Банком в сообщении приведен номер контактного телефона для обращений заинтересованных лиц к Работникам Банка за подробной консультацией обо всех условиях предоставления кредита.
 АО «__ Банк» указывает, что Клиентом 23.06.2020 посредством Системы были оформлены вклады (все удобно ИБ; Все возможно ИБ) при оформлении которых Клиент выразил согласие на обработку его персональных данных, путём проставления галочки в окне персональных данных, в том числе на получение от Банка различной информации, в том числе и рекламной.
 АО «__ Банк» не представлено документов, подтверждающих, что Заявителем было дано согласие на получение данного рекламного сообщения.
 Как поясняют заинтересованные лица, без проставления «галочки» в окне персональных данных невозможно получить кредит. Т.о., проставление данной «галочки» не может подтверждать факт дачи согласия на получение рекламы.
 Исходя из изложенного, в указанной рекламе усматриваются признаки нарушения п. 1 ст. 18, ч. 3 ст. 28, ч. 7 ст. 5 Закона «О рекламе», поскольку рекламораспространителем не представлено документов подтверждающих, что сообщение направлено с получением предварительного согласия абонента, а также в рекламе отсутствует часть существенной информации, являющейся обязательной для размещения в силу ч. 3 ст. 28 Закона «О рекламе», что искажает смысл информации и вводит в заблуждение потребителей рекламы.
 Приказом от 30.10.2020 № 1436 Саратовским УФАС России в отношении ПАО «__ Банк» было возбуждено производство по делу N 064/05/28-1444/2020 по признакам нарушения п. 1 ст. 18, ч. 3 ст. 28, ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе.
 20.01.2021 года Саратовским УФАС вынесено решение, согласно которому антимонопольный орган решил:
 1. Признать ненадлежащей рекламу следующего содержания: «Сергей Александрович, кредит наличными от 7,5% до 3 млн. руб. Сроки акции ограничены. 88005552555 АО __ Банк. Не оферта» поскольку в ней нарушены требования ч.1 ст.18, ч. 3 ст. 28, ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе.
 2. Выдать АО «__-банк» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, а именно:
2.1) АО «__-банк» в срок до 31.12.2020 прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламной  информации следующего содержания: «Сергей Александрович, кредит наличными от 7,5% до 3 млн. руб. Сроки акции ограничены. 88005552555 АО __ Банк. Не оферта»;
2.2) АО «__-банк» представить в Саратовское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 31.12.2020.
3. Передать материалы дела №064/05/28-14.44/2020 уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области для решения вопроса о возбуждении административного производства в соответствии с Кодексом Российской федерации об административных правонарушениях.
 Считая решение Саратовского УФАС России незаконным, заявитель обратился в Арбитражный суд Саратовской области.
 Арбитражный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.
 В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
 Исходя из положений указанной статьи и учитывая разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, данных в Постановлении от 01.07.1996 № 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным ненормативного правового акта, решения органа местного самоуправления, действий (бездействия) должностных лиц является одновременное несоответствие этого ненормативного правового акта либо решения, действий (бездействия) закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым ненормативным правовым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.
 Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
 Из определения рекламы следует, что рекламой считается информация, которая, во первых, была распространена, во-вторых, адресована неопределенному кругу лиц, в-третьих, направляет внимание и интерес на объект рекламирования, в-четвертых, имеет цель продвинуть объект рекламы на рынок.
 В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования, и о которых заранее, не известно откликнутся ли они на рекламное послание по поводу объекта рекламирования (например, приобретут ли рекламируемый товар).
 Из письма ФАС России от 25.06.2013 N АК/24455/13 следует, что если информация, направляемая в SМS-сообщениях, содержит сведения об услугах банка обобщенного характера, то такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на упоминание имени и отчества абонента, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.В этой связи обособление круга лиц, которым направляется какая-либо информация персонально, не имеет значения в вопросах квалификации признаков рекламы в доведенной до их сведения информации, поскольку понятие «неопределенного круга лиц как адресата рекламы» не совпадает с понятием "целевая аудитория" рекламного послания.
 Все предусмотренные законом признаки рекламы содержатся в информации, направленной Заявителю в смс-сообщении.
 В соответствии с ч. 3 ст. 28 Закона о рекламе, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом от 21.12.2013 N 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)», для заемщика и влияющие на нее.
 Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», к условиям, влияющим на стоимость кредита, в частности, могут относиться условия о размере процентной ставки, сумме и сроке кредита, платежах и комиссиях по кредитным операциям, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита (по страхованию рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика, нотариальному заверению документов, предоставлению обеспечения по кредитному договору, оценке имущества, передаваемого в залог, и др.).
 Пунктом 28 указанного Постановления установлено, что за размещение рекламы, в которой отсутствует часть необходимой информации о рекламируемом" товаре, условиях его приобретения или использования, судам надлежит учитывать следующее. Рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом 6 рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.
 При этом условия договора потребительского кредита (займа) установлены статьей 5 от 21.12.2013 N 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе). В соответствии с указанной нормой к условиям договора потребительского кредита (займа) относятся, в частности, процентные ставки в процентах годовых, а при применении переменных процентных ставок - порядок их определения, соответствующий требованиям настоящего Федерального закона; виды и суммы иных платежей заемщика по договору потребительского кредита (займа); периодичность платежей заемщика при возврате потребительского кредита (займа), уплате процентов и иных платежей по кредиту (займу); информация об иных договорах, которые заемщик обязан заключить, и (или) иных услугах, которые он обязан получить в связи с договором потребительского кредита (займа), а также информация о возможности заемщика согласиться с заключением таких договоров и (или) оказанием таких услуг либо отказаться от них.
В рекламе, направленной на номер +7917981**** с текстом следующего содержания: «Сергей Александрович, кредит наличными от 7,5% до 3 млн. руб. Сроки акции ограничены.88005552555 АО __ Банк. Не оферта» содержится банковский продукт - потребительский кредит. Реклама данного банковского продукта содержит два условия кредитования, влияющих на стоимость кредита: сумму кредита и процентную ставку.
 При этом, рассматриваемая реклама не содержит все остальные, условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), в том числе: срок возврата потребительского кредита, условия предоставления, виды и суммы иных платежей заемщика по договору потребительского кредита; периодичность платежей заемщика при возврате потребительского кредита, информация об иных договорах, которые заемщик обязан заключить, и (или) иных услугах, которые он обязан получить в связи с договором потребительского кредита, следовательно, в ней усматриваются признаки нарушения ч. 3 ст. 28 Закона о рекламе.
 В соответствии с ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
 В вышеуказанной рекламе отсутствует часть существенной информации о сроках и условиях приобретения кредита, определяющих его полную стоимость, что искажает смысл информации и вводит в заблуждение потребителей рекламы, что указывает на наличие признаков нарушения ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе.
 В пояснениях от 24.12.2020 АО «__ Банк» указывает, что Клиентом 23.06.2020 посредством Системы ДБО были оформлены вклады (Все удобно ИБ; Все возможно ИБ), при оформлении которых Клиент согласился с условиями вкладов, а также выразил согласие на обработку его персональных данных, путем проставления «Галочки» в окне обработки персональных данных, в том числе на получение от Банка различной информации, в том, числе рекламной. Данное согласие оформляется при каждом оформляемом продукте.
 Так согласно п. 3.8 Соглашения о срочном банковском вкладе физического лица действующее на момент открытия «Все возможно ИБ» и «Все удобно ИБ», заключенное между Банком и Клиентом посредством системы ДБО Клиент свободно и добровольно, своей волей и в своем интересе дает согласие на обработку персональных данных. Согласно п. 3 Соглашения о срочном банковском вкладе физического лица действующее на момент открытия «Все возможно ИБ» и «Все удобно ИБ», заключенное между Банком и Клиентом посредством системы ДБО, где одной из целей обработки персональных данных является информирование субъекта персональных данных об услугах и продуктах оказываемых/предоставляемых услуг материалов рекламного и не рекламного характера, в том числе по сетям электросвязи.
 Вместе с тем, в силу положений, установленных ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
 Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
 Согласно п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Закон о рекламе не определяет порядок и. форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
 Заявителем указывается, что им заключались договоры банковских счетов и вкладов с АО «__-Банк» и в текст этих договоров в одностороннем порядке включалось условие о согласии абонента на распространение в его адрес рекламы.
 В силу п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
 В письме ФАС России N АК/16266 от 28.04.2011 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе» разъяснено, что обязанность по получению согласия и подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе.
 При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя. В названном письме также обращено внимание на то, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.
 Согласно п. 35 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистёме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам. Абонент. Согласно п. 1 ст. 2 Закона о связи - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации. Частью 1 ст. 44.1 Закона о связи предусмотрено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается, осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.
 Согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы. Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.
 При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламной информации, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной введением абонента в заблуждение относительно цели телефонного звонка.
 В рассматриваемом случае Заявитель дал согласие на обработку персональных данных, в целях открытия и ведения банковского вклада. Клиент Банка выразил согласие именно на обработку персональных данных, о чем свидетельствует заявление о дистанционном банковском обслуживании физического лиц. Основными целями обработки персональных данных указаны заключение, исполнение и расторжение Договора вклада с банком, представителем стороны, стороной или Выгодоприобретателем по которым, является или будет являться Субъект ПДн; рассмотрение банком возможности заключения с Субъектом ПДН любых договоров о предоставлении банковских продуктов.
 Форма Согласия не предусматривает возможности отказа от получения реализации такой цели обработки персональных данных.
 Фактические действия АО «__ Банк» свидетельствуют лишь о его намерении осуществить рекламирование (персональное), привлечение внимание потребителя к объекту рекламирования, поддержания интереса к нему - банковскому потребительскому кредиту.
 Исходя из изложенного, в указанной рекламе имеются признаки нарушения ч. 1 ст. 18, ч. 3 ст. 28, ч. 7 ст. 5 Закона «О рекламе», поскольку рекламораспространителем не представлено документов подтверждающих, что сообщение направлено с получением предварительного согласия абонента, а также в рекламе отсутствует часть существенной информации, являющейся обязательной для размещения в силу ч. 3 ст. 28 Закона «О рекламе», что искажает смысл информации и вводит в заблуждение потребителей рекламы.
 Согласно п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.
 В заявлении, АО «__ Банк» указывает, что рекламное СМС-сообщение «Сергей Александрович, кредит наличными от 7,5% до 3 млн. руб. Сроки акции ограничены.88005552555 АО __ Банк. Не оферта» было направлено гр. Сухову С.А. 20.08.2020 в 14.09 при наличии у Банка согласия на его получение, которое было получено 23.06.2020 при оформлении гражданином вкладов (Все удобно ИБ: Все включено ИБ).
 В обоснование своего довода Заявитель указывает, что указанные вклады оформляются на условиях, предложенных Банком, при оформлении которых клиент соглашается с условиями вкладов, а также выражает согласие на обработку его персональных данных, путем проставления «галочки» в окне обработки персональных данных, в том числе на получение от Банка различной информации, в том числе рекламной. Данное согласие оформляется при каждом оформляемом продукте.
 Суд не соглашается с данным доводом ввиду следующего.
 В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) признаки нарушения законодательства о рекламе содержатся в каждом действии по распространению рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента.
 При этом, согласно ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных.
 При рассмотрении дела, Комиссией Саратовского УФАС России было установлено, что гражданином заключались договоры банковских счетов и вкладов с АО «__-Банк» но в текст этих договоров в одностороннем порядке включалось условие о согласии абонента на распространение в его адрес рекламы.
 Также при рассмотрении дела в Саратовское УФАС России гражданином были предоставлены скриншоты формы открытия нового вклада посредством системы ДБО Банка, а также копия соглашения № SР-088/04836/19-810 о срочном банковском вкладе физического лица «Сладкий процент» от 01.08.2019, заключенного посредством личного обращения в офис Банка. Из указанных материалов следует, что при заключении договора банковского вклада Банк вынуждает клиента предоставить формальное согласие на распространение в свой адрес рекламы.
 При заключении договора через систему ДБО пользователю необходимо проставить галочку «Настоящим я даю свое согласие АО «__ Банк» (рег. №77-12-000787 в Реестре операторов, осуществляющих обработку персональных данных) на осуществление обработки, в том числе автоматизированной, в соответствии с Политикой соблюдения конфиденциальности и обеспечения безопасности персональных данных при их обработке в АО «СМИ Банк», размещённой на сайте www.smpbank.ru, в целях заключения договора, предварительной оценки Банком платежеспособности клиента, проведения маркетинговых и исследовательских мероприятий, получения от Банка различной информации, в том числе рекламной, а также в целях продвижения товаров, работ, услуг Банка путем осуществления прямых контактов по предоставленным мною контактным сведениям любым способом, в том числе с помощью средств связи и Интернет. Согласие действует до момента его письменного отзыва в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ.
 В случае, если указанная галочка не установлена, при нажатии на кнопку «Открыть» указанный выше текст подсвечивается красным, и операция открытия вклада не исполняется.
 Таким образом, Банк не предоставил гражданину возможность свободного волеизъявления и дачу согласия на получение рекламы. В связи с чем, согласие не соответствует требованиям ст. 44.1 Закона о связи.
 Необходимо также отметить, что согласно ч. 1 ст. 16. Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными. Согласно н. 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность. В рассматриваемом случае одностороннее включение Банком в текст договора вклада, заключенного с физическим лицом, ранее в письменной форме выразившим свое несогласие на получение рекламы по сетям электросвязи, принудительного условия о даче такого согласия, противоречит существу законодательного регулирования вопросов обработки персональных данных для целей распространения рекламы и ущемляет права этого лица как потребителя банковских услуг, поскольку федеральными законами «О персональных данных», «О рекламе», «О связи» закреплен принцип добровольности дачи согласия на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, условия заключенных гражданином и Банком после 09.12.2017 договоров вкладов, предусматривающие его согласие на получение рекламы по сетям электросвязи, являются ничтожными и потому не влекущими юридических последствий.
 Подобное навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной реформации, поскольку в таких случаях у клиента банка отсутствует объективная возможность каким-либо образом повлиять на условия договора, а его отказ от одного из условий такого договора приравнивается к отказ от заключения договора в целом.
 В своем заявлении, АО «__ Банк» указывает, что с учётом невозможности указания в СМС-сообщении текста, содержащего все условия, влияющие на стоимость кредита, вследствие требований операторов связи к формату таких сообщений (в виде ограничения по знакам), Банком в сообщении приведён номер контактного телефона для обращений заинтересованных лиц к работникам Банка за подробной консультацией обо всех условиях предоставления кредита, предоставляемой.
 В обоснование своего довода, Банк указывает, что кредит не предоставляется только на основании ознакомления потенциального заёмщика с указанным СМС-сообщением. При обращении заинтересованного лица по вопросу предоставления кредита в офисы Банка, работниками Банка осуществляется предварительное ознакомление обратившегося лица со всеми условиями его предоставления, включая полную стоимость кредита, для принятия им осознанного решения, а заявка на предоставление кредита рассматривается исключительно после такого полного ознакомления.
Суд не соглашается с данным доводом ввиду следующего.
 В соответствии с ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе, реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг, и финансовой деятельности не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.
 Согласно абз. 3 п. 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования.
Исходя из понятия рекламы, она предназначается для распространения среди неопределенного круга лиц, в связи с чем вся информация, включая обязательные к указанию сведения, должна быть доступна для потребителей при ознакомлении с рекламой без специальных усилий и применения специальных средств.
 Указанные нормы права приняты в интересах потребителя с целью формирования у него правильного (неискаженного и полного) представления о рекламируемом объекте (услуге).
 Указание в рекламном СМС-сообщении номера контактного телефона фактически не позволяет ознакомиться с предлагаемыми Банком услугами, так как требует совершение получателем рекламы дополнительных действий, в т.ч. звонков в банк, за совершение которых в том числе могут взыскиваться денежные средства.
Кроме того, обращение в банк за получением дополнительной информации уже не будет являться получением рекламы, так как это является свободным волеизъявлением потенциального клиента.
В заявлении АО «__ Банк» указывает, что Саратовское УФАС России не имело полномочий на рассмотрение дела о нарушении законодательства РФ о рекламе в отношении Банка.
 Суд не соглашается с данным доводом ввиду следующего.
 В соответствии с абз. 2 п. 3.34 Регламента (утв. Приказом ФАС России от 23.11.2012 №711/120) в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.
 Местом жительства и регистрации гр. ФИО является Саратовская область.
 Таким образом, Саратовское УФАС России имело все полномочия на рассмотрение дела.
 Суд считает изложенные заявителем доводы не обоснованными, в связи с чем, оснований для удовлетворения требований не имеется.
 Нарушения прав заявителя не установлено.
 Суд отказывает в удовлетворении требований.
 Руководствуясь статьями 167 - 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных АО «__ Банк» требований отказать.
Решение арбитражного суда может быть обжаловано в апелляционную, кассационную инстанции в порядке и в сроки, предусмотренные ст.ст. 201, 181, 257-260, 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации через Арбитражный суд Саратовской области.

Судья                                                     Ю.П. Огнищева

Источник: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/8c162e65-1c27-4e7e-815b-447448b828d2/d80b0d7d-b460-455e-bcb7-40b21d6dad98/A57-6346-2021_20210629_Reshenie.pdf?isAddStamp=True